A falsa ideia da punição como meio hábil de evitar o crime

Nota Técnica

09.10.2019

Pacote anticrime: a falsa ideia da punição como meio hábil de evitar o crime

Após analisar o projeto anticrime apresentado pelo ministro da Justiça e Segurança Pública, Sérgio Moro, a Comissão Arns redigiu uma Nota Técnica que aponta os principais equívocos e pontos frágeis da proposta. Assinado pelo presidente da Comissão Arns, José Carlos Dias, e pelo fundador, Antônio Claudio Mariz, criminalistas de reconhecimento no cenário nacional e internacional, o documento será encaminhado à Câmara dos Deputados e ao Senado, onde o projeto é examinado.

O texto avalia que quase todos os dispositivos do projeto “são voltados exclusivamente a dificultar o exercício, por parte do acusado, de certos institutos, como exemplo a prescrição; de alguns recursos, veja-se os embargos infringentes; da possibilidade de se defender em liberdade, pois a prisão poderá ocorrer em segundo grau, bem como foi retirado o efeito suspensivo dos recursos de pronúncia e daquele interposto da decisão do Tribunal do Júri, dentre outros”.

Alerta que “o novo projeto continua na esteira da difundida ideia de que a única resposta para o crime é a prisão. A prisão decretada com provas, sem provas, ou contra as provas. A cultura punitiva, hoje arraigada no seio da sociedade e em parte da magistratura, exige o encarceramento antes mesmo da instauração de um processo, e, obviamente, antes da decisão em primeiro grau. Parece que está arraigada na sociedade e nos legisladores a ideia, falsa ideia, da punição como meio hábil de se evitar o crime”.

E assegura que a sociedade deve ser alertada de que “é uma ilusão entender-se que leis mais punitivas, repressão policial de maior intensidade e prisões indiscriminadas são modos e meio de se combater o crime. O crime se combate com o combate às suas causas e não agindo nos seus efeitos”.

Leia a íntegra da Nota Técnica

A Comissão de Defesa dos Direitos Humanos Dom Paulo Evaristo Arns – Comissão Arns, fundada em 20 de fevereiro de 2019, cuja missão é realizar a defesa e promoção dos direitos humanos da sociedade em geral, de acordo com o que lhe facultam seus Estatutos, resolve dar a público a seguinte

Nota Técnica sobre o Projeto “Anticrime” contido nas seguintes proposituras:

- PL 881/2019 - Criminaliza o uso de caixa dois em eleições.

- PL 882/2019 – Estabelece medidas contra a corrupção, o crime -organizado e os crimes praticados com grave violência a pessoa.

- PLC 38/2019 – Estabelece regras de competência da Justiça Comum e da Justiça Eleitoral.

A análise da Comissão Arns de Direitos Humanos sobre o chamado pacote “anticrime” de autoria do Ministro da Justiça e Segurança Pública, ex-juiz Sérgio Fernando Moro, tem como foco primordial observar e questionar as alterações propostas em relação as garantias dos direitos contidos na Constituição e nas leis ordinárias daqueles que são investigados ou processados criminalmente.

A primeira observação necessária diz respeito à apregoada finalidade do projeto. Uma das proposituras (PL 882/2019) foi qualificada pelo autor como um instrumento de combate à criminalidade. No seu artigo primeiro está dito que a futura lei “estabelece medidas contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência à pessoa”.

Pois bem, imaginava-se que um diploma legislativo de combate a algumas categorias penais trataria das causas dos respectivos crimes. Pensava-se que ele viesse a estabelecer e a impor instrumentos que evitassem ou dificultassem a prática delitiva.

Mas não, como se observa por meio de um singelo exame, quase todos os seus dispositivos são voltados exclusivamente a dificultar o exercício, por parte do acusado, de certos institutos, como exemplo da prescrição; de alguns recursos, veja-se os embargos infringentes; da possibilidade de se defender em liberdade, pois a prisão poderá ocorrer em segundo grau, bem como foi retirado o efeito suspensivo dos recursos de pronúncia e daquele interposto da decisão do Tribunal do Júri, dentre outros.

Parece que está arraigada na sociedade e em parte dos legisladores a equivocada compreensão do uso da punição como meio hábil de se evitar o crime. Está provada universalmente a ineficiência da prisão, como fator inibitório da prática criminosa. Não inibe o conjunto da sociedade e não impede aquele que já delinquiu de fazê-lo novamente. Dos quase oitocentos mil presos brasileiros, aproximadamente setenta por cento já foram hóspedes do nosso caótico e deletério sistema prisional. Nem a sua nefasta influência e a alta dose de sofrimento que impinge ao preso, evitam o retorno de uma grande maioria.

Poder-se-ia imaginar que um novo diploma penal, contendo normas de direito material e processual, pudesse vir a cuidar de medidas aptas a diminuir a incidência de crimes das mais diversas naturezas. No entanto, medidas de proteção e de preservação dos valores atingidos por esses delitos não receberam do projeto “Moro” nenhuma atenção, nenhuma previsão.

O novo projeto continua na esteira da difundida ideia de que a única resposta para o crime é a prisão. A prisão decretada com provas, sem provas, ou contra as provas. A cultura punitiva, hoje arraigada no seio da sociedade e em parte da magistratura, exige o encarceramento antes mesmo da instauração de um processo, e, obviamente, antes da decisão em primeiro grau.

As prisões preventivas decretadas sem necessidade passaram a antecipar o mérito das acusações sem que o acusado tenha sido ouvido, que a instrução do processo terminada ou mesmo que tenha sido concluída a fase de investigação. Prende-se sem nenhum critério ou fundamento legal, em busca de atender ao suposto clamor das ruas influenciado pela difusão constante da violência na maioria dos meios de comunicação. Prende-se e prejulga-se, pois o que se alega é a presença de provas da materialidade e da autoria, bem como dos elementos do crime imputado. Essas são matérias estranhas à autorização da prisão preventiva, que exige fatos justificativos do encarceramento prévio. Só a necessidade provada da cautelar prisional a torna compatível com a presunção de inocência inserta na Constituição Federal.

A Comissão Arns lamenta, pois, que o projeto em questão tenha sido elaborado por um ex-juiz de direito, que deveria conhecer as deficiências do nosso sistema penitenciário e garantir os direitos fundamentais previstos na Constituição; que deveria ter a clara noção do direito penal como instrumento não só de punição, mas como meio de proteção da pessoa acusada contra os excessos punitivos do Estado; e que deveria ter a consciência da importância das medidas e políticas públicas que possam excluir o crime e não promover sua punição.

A nítida impressão que se tem é no sentido da possibilidade de se cometer delitos desde que haja punição. Não se quer evitar o delito, mas sim fazer o direito penal atuar como caminho eficiente de castigo e de vingança. A dignidade, a liberdade e os direitos da pessoa humana, ficam à margem desse novo direito penal, que não está nas leis, mas no discurso e na caneta de alguns agentes do Estado responsáveis pela “persecutio criminis”.

O projeto em análise é um exemplo dos graves desvios a que estão submetidos o direito penal e o processual penal nos dias de hoje, quando o que importa é castigar e não reduzir a criminalidade.

A sociedade deve ser alertada de que é uma ilusão entender-se que leis mais punitivas, repressão policial de maior intensidade e prisões indiscriminadas são modos e meio de se combater o crime. O crime se combate com o combate às suas causas e não agindo nos seus efeitos.

A Comissão Arns selecionou alguns tópicos do projeto que mais de perto dizem respeito aos direitos dos acusados, aos seus direitos humanos.

A primeira observação pontual diz respeito ao direito primeiro de todos, qual seja o direito à vida, posto em risco por dispositivos do projeto atinentes à legítima defesa. O projeto incluiu no artigo 23, do Código Penal, um dispositivo inovador que será responsável, se aprovado, por uma grande insegurança jurídica, não quanto apenas à aplicação do dispositivo, mas insegurança à própria vida, gerada por uma norma permissiva do atentado contra ela.

O dispositivo permite ao juiz, dando-lhe grande poder discricionário, reduzir a pena ou não a aplicar, nos casos em que a legítima defesa decorra “de escusável, medo, surpresa, ou violenta emoção”. O medo e a surpresa são estados anímicos comuns a toda situação de legítima defesa. Ficará a cargo exclusivo do juiz, pois não há parâmetros legais, considerar se no caso concreto deve ou não aplicar uma pena e em que grau. Porta aberta para que o agente mesmo em legítima defesa, se exceda dolosamente, e alegue medo ou surpresa. Quanto à violenta emoção, o Código Penal já a trata como homicídio privilegiado, mas não isenta o autor de pena, apenas a reduz.

A excludente ampliada incentivará ainda mais a utilização de armas, já estimulada pelo decreto que as liberou.

Estamos diante de um arcabouço legislativo que, ao contrário de proteger a vida, estimula a sua destruição. O artigo 25, do atual Código Penal, sofrerá uma alteração de elevadas consequências práticas no que diz respeito à ação repressiva dos policiais e dos agentes de segurança.

O projeto prevê duas situações de legítima defesa, ao incluir um parágrafo ao artigo 25 do Código Penal, com dois incisos, que darão também margem à preocupante insegurança à ordem jurídica e à vida.

O primeiro permite ser considerado em legítima defesa o agente que “em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, previne injusta agressão a direito seu ou de outrem”. O segundo cria a mesma situação de exclusão de crime, àquele agente “que previne agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.”

Vê-se pelo primeiro dispositivo que quaisquer manifestações populares poderão ser dissolvidas à bala, pondo em risco a vida dos participantes, pois bastará um policial entender haver risco de conflito para acionar a sua arma.

O segundo inciso do mesmo artigo 25 também é legitimador de uma agressão à vida, pois o agente estará autorizado a, em um sequestro, agir contra o sequestrador, pondo em risco a vida do sequestrado, em substituição às negociações que em muitos casos dão resultados benéficos à vida de ambos.

As duas normas são de flagrante inconstitucionalidade, pois criam imunidade penal para sujeito ativo próprio, que é o policial ou agente de segurança, excluindo os demais cidadãos. Ademais, o direito à vida se torna menos protegido, pois os dispositivos alargam a possibilidade de impunidade para esses autores de homicídio.

Um outro aspecto que a Comissão Arns julgou relevante foi o pertinente ao capítulo dedicado aos julgamentos perante o Tribunal do Júri. Sob o rótulo de “Medidas para Aumentar a Efetividade do Tribunal do Júri”, o projeto sugere modificações no Código de Processo Penal que dificultam sobremodo a defesa do acusado, agravando o seu “status libertatis” do acusado.

Na concepção do ministro Sérgio Moro, aumentará a efetividade do júri o término do efeito suspensivo dos recursos interpostos contra as decisões de pronúncia e do próprio Tribunal.

Na mesma sentença que pronuncia o réu, após um julgamento precário de sua responsabilidade penal, o juiz poderá já determinar a sua prisão, e remeterá o processo para o júri, independente de haver ou não recurso dessa mesma decisão.

Assim, um único juízo, que não é completo, que deve servir para afirmar e garantir a competência do júri e a possibilidade do acusado ser por este julgado, terá o poder de prisão ampliado podendo decidir sobre esta antes mesmo do julgamento de competência exclusiva do Tribunal do Júri ou do resultado do recurso contra decisão do próprio juiz. Desta forma, nos casos de homicídio não se aguardará, caso decretada a prisão, como nos demais casos, nem ao menos uma outra decisão, de segundo grau, para encarcerar-se.

Por outro lado, é possível que o tribunal competente (o do júri) julgue o acusado antes de ser apreciado o recurso da decisão de pronúncia. Haverá o risco de o Tribunal de Justiça reformar a decisão de pronúncia, nos casos em que o júri já tiver condenado o acusado. O projeto está dando margem a que se tenha uma inaudita insegurança jurídica a possibilitar que irremediáveis injustiças sejam cometidas.

Outra questão que constitui exemplo da opção do projeto pelo endurecimento do sistema penal, sem nenhuma atenção aos direitos humanos, especificamente do homem levado a julgamento, refere-se às modificações ao instituto, vetusto e universal, da prescrição.

O título do respectivo capítulo “Medidas para evitar a prescrição” já demonstra a intenção do legislador em diminuir a incidência da prescrição, e a sua concepção no sentido de ser ela um instrumento de impunidade.

Causa espanto a visão absolutamente distorcida de um instituto que tem por escopo primordial obrigar o Estado a exercer a persecução penal dentro de um prazo razoável. Em vez de normas atinentes a remover as causas da morosidade da Justiça, se quer reduzir o alcance da prescrição.

A sociedade precisa ficar ciente de que a prescrição é uma barreira aos excessos punitivos do Estado. Não constitui motivo de embaraço à punição, mas instrumento de defesa da dignidade e da liberdade, que não podem ficar subordinadas aos percalços impostos pelo atraso da prestação jurisdicional.

Há medidas para evitar a prescrição que estão incluídas nos artigos 116 e 117 do Código Penal, e para ampliam as causas que impedem a prescrição (116) e as que interrompem o seu curso. Novos fatos passaram a dificultar a incidência da prescrição. Dentre esses, a interposição de alguns recursos ou o início da execução da pena, mesmo que provisória, são motivos para que a prescrição não venha a ser considerada.

Com o mesmo sentido voltado para o rigor e para a imposição de dificuldades para o acusado cumprir sua pena em condições mais gravosas, nós temos o capítulo intitulado “Medidas para endurecer o cumprimento das penas“. Trata ele da imposição do regime de cumprimento de pena mais severo, qual seja o fechado, em certas circunstâncias, mesmo para aqueles que poderiam cumprir a sanção no regime semiaberto ou no regime aberto. Há dispositivos no projeto que também dificultam a progressão do regime e as saídas temporárias para condenados pela prática de certos delitos.

Um exemplo significativo do objetivo do projeto de estreitar o âmbito de ação defensiva do acusado, assim como de impedir que se obtenha uma decisão que mais se aproxime da ideia do justo, são os embargos infringentes.

Esse recurso, exclusivo da defesa, é cabível nas hipóteses em que uma decisão condenatória em segunda instância não seja unânime. Com base no voto vencido ingressa-se com os embargos, que serão julgados pelos magistrados que o decidiram e por outros convocados especialmente para apreciar o recurso.

No sistema atual, quaisquer divergências provocadas pelo voto vencido possibilitam os embargos infringentes. No entanto, de acordo com o projeto, eles só terão cabimento se o voto divergente for de absolvição do acusado. Permanecerão irrecorríveis outras divergências, sejam de qual natureza forem. Assim, à guisa de exemplo, caso o voto vencido tenha aplicado uma pena inferior àquela imposta pela maioria, não haverá recurso. O mesmo se diga em relação ao regime de cumprimento da pena ou ao reconhecimento de uma nulidade processual.

O projeto não esclarece quais as razões que justificaria impedir um novo exame de uma matéria controvertida, e, assim, impedir que um erro judiciário seja cometido, afetando diretamente o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Outra questão que tem gerado acirradas discussões doutrinárias, sobre a qual não há um entendimento definitivo do Supremo Tribunal Federal, refere-se à execução da pena em segundo grau.

A Comissão Arns entende haver uma objeção intransponível à antecipação da pena, que é a natureza do inciso LVII, do artigo 5, da Constituição Federal. Ao declarar que a presunção de inocência vige até o trânsito em julgado da decisão condenatória, o constituinte instituiu uma cláusula pétrea. Portanto, tornou impossível, à luz da Constituição, a prisão antes do trânsito em julgado.

Saliente-se que mesmo aquelas decisões permissivas da execução antes do trânsito não possuem caráter obrigatório, sendo faculdade do juiz. No entanto, segundo o projeto apresentado, a execução provisória da sentença será obrigatória (art. 617-A), apesar de apresentar uma exceção quando houver questão constitucional relevante, que possa, com plausibilidade, levar à absolvição.

Também é importante destacar que o projeto apresenta alguns aspectos que, embora sujeitos a ajustes, apresentam-se como merecedores de apoio.

Dentre elas destacamos as “Medidas para aprimorar o perdimento do produto de crime”; “Medida para melhor criminalizar o uso de caixa dois em eleições” e “Medidas para alterar o regime de interrogatório por vídeo conferência”.

A Comissão Arns não pretendeu com esta nota técnica fazer uma análise que abrangesse todos os dispositivos do projeto. Preocupou-se com aqueles mais próximos do seu escopo primordial, que são os direitos humanos. Outras manifestações poderão ocorrer à medida que o projeto for sendo discutido e votado pelo Congresso Nacional.

Antes de encerrar essa breve manifestação, a Comissão Arns quer consignar a sua contrariedade não só pelos equívocos do projeto, como por uma sua imperdoável omissão. Mais inaceitável omissão, quando se lembra que o autor do projeto foi juiz da área penal, permanentemente em contato com as prisões, em razão do grande número de condenações que impôs. De fato, o Sistema Penitenciário não foi tratado, permanece incólume as violações e violência ali existentes.

O projeto apenas propôs algumas alterações à Lei de Execuções Penais, com a finalidade única de adaptá-la às alterações operadas nos Códigos Penal e de Processo Penal. De resto não foi dada nenhuma atenção à trágica questão penitenciária.

O autor do projeto parece desconhecer que o nosso sistema prisional constitui hoje um relevante fator criminógeno. O projeto não se ocupou de nenhum dos aspectos nos quais se desdobra o problema penitenciário. Não quis abordar, mas deveria tê-lo feito, as questões do trabalho e do ensino nos presídios; a questão dos egressos e dos patronatos; o estudo, a religião, e as artes não foram cuidadas. A separação dos condenados para o cumprimento das penas e dos presos provisórios, como determina a Lei Maior, ficou no esquecimento. E tantas outras crucias questões foram relegadas ao abandono.

Com efeito, tal omissão, somada às medidas adotadas, nos dão a certeza de que a preocupação do “novo direito penal”, do qual o projeto é espelho, é com a punição, em detrimento do exame e remoção das causas do crime e das condições de cumprimento da pena por parte do acusado e do seu futuro.

É a nossa manifestação.

De São Paulo para Brasília, em 07 de outubro de 2019

Pela COMISSÃO ARNS DE DIREITOS HUMANOS

José Carlos Dias

Antônio Cláudio Mariz de Oliveira